TRIBUTÁRIO - Exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS

Publicado em 05 de setembro de 2019

Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral, decidiu pela impossibilidade do ICMS de compor a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e COFINSfaturamento.

Essa decisão gerou bastante confusão, demandando maior atenção e capacitação do time contábil, pois conforme Lei n° 9.718/98, Lei n° 10.637/2002 e Lei n° 10.833/2003 e Instrução Normativa RFB n° 1.700/2017 inexiste possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS faturamento, com exceção ao ICMS ST quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

No contexto, a decisão do STF possui efeitos “inter partes”, ou seja, apenas poderá utilizar dessa prerrogativa o contribuinte que ajuizar ação específica solicitando a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições, indicando como jurisprudência este provimento disposto pelo Supremo.

A decisão do STF surte efeitos para o contribuinte que moveu o processo, contudo por se tratar de recurso com repercussão geral é possível que as disposições nele contidas sejam utilizadas pelos demais contribuintes que ingressarem com ação judicial. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou interesse social, o STF pode decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou até mesmo com efeitos de forma retroativa. Sendo que para essa determinação é imprescindível observar a petição judicial.

Assim sendo, é possível que o contribuinte altere a formação da base de cálculo prevista nas legislações relacionadas ao PIS/Pasep e COFINS sobre faturamento. Ainda, é possível que nesta decisão judicial o interessado reclame também judicialmente restituição dos valores a título de tributo pago indevidamente indébito tributário. 

Para a situação de decisão judicial com efeitos retroativos, conforme Código Tributário Nacional, origina-se a repetição de indébito, desde que o contribuinte tenha pleiteado na referida ação.

- Excluindo o ICMS da base de cálculo

Diversos contribuintes interessados entraram com recursos judiciais para obter a tratativa de exclusão do ICMS na base das contribuições. Contudo, observa-se que grande parte dessas decisões simplesmente determinam a aplicação da decisão do STF, sem esclarecer qual o montante de ICMS deve ser excluído, o que faz com que hajam diversas interpretações sendo consideradas pelos interessados.

Com as diferentes sentenças judiciais, foir necessário a edição da Solução de Consulta Interna Cosit n° 13/2018, objetivando disciplinar e esclarecer os procedimentos a serem observados quando estas ações não especificarem de forma analítica e objetiva, a parcela de ICMS a ser excluída nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins.

- Posição da Receita Federal do Brasil (RFB)

Como a forma de proceder com os cálculos não consta em legislação, a RFB publicou a Solução de Consulta Interna Cosit n° 013/2018, que aborda o procedimento a ser adotado para cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre o assunto. De acordo a solução de consulta interna mencionada, o valor do ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para o contribuinte que tiver pleiteado e assegurado direito da exclusão judicialmente, é o valor do ICMS a recolher, pelo fato de que o mesmo não compõe a receita da venda de bens e serviços, sendo um mero repasse ao governo, acompanhando o que dispõe a norma contábil, sendo discutido no julgamento do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR.

Apesar do entendimento da RFB em consulta acima, há que se destacar que este pronunciamento foi realizado antes mesmo da decisão do "embargo de declaração" oposto pela PGFN, requerendo que o STF se pronuncie a respeito de qual valor de ICMSpoderá ser excluído da base de cálculo das contribuições. Portanto, os embargos ainda estão pendentes de decisão pelo STF.

- ICMS passível de exclusão da base de cálculo das contribuições

De acordo com a Solução de Consulta Interna Cosit n° 013/2018, constam os critérios e procedimentos a serem observados para fins de exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições:

>> O montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher apurado da pessoa jurídica, referente ao mesmo período de apuração das Contribuições, devendo preferencialmente considerar os valores apurados na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), especificamente no bloco E.

>> O valor mensal do ICMS a recolher, deverá ser segregado entre as diversas bases de cálculo mensal das contribuições, uma vez que na escrituração das contribuições a pessoa jurídica apura diversas bases de cálculo, conforme o código de situação tributária(CST) atribuído às receitas auferidas.

>> A referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de apropriação da parcela a excluir em cada uma das bases de cálculos das contribuições, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta sujeita ao ICMS,submetida a cada um dos tratamentos tributários (CST) de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins e a receita bruta total sujeita ao ICMS, auferidas em cada mês.

Consequentemente:

>> Havendo saldo credor do ICMS não há o que se falar de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições.

>> O valor da receita bruta que não estiver sujeito ao ICMS não poderá ser levado em consideração para determinar o montante do ICMS a ser excluído. 

- DCTF - Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais

A DCTF conterá informações relativas aos impostos e contribuições administrados pela RFB.

>> Decisão não transitada em julgado

Não há orientação específica por parte da RFB em relação a apresentação da DCTF em casos de modificação da base de cálculoem razão de decisão judicial favorável. Por outro lado, orientações contidas na opção Ajuda do programa da DCTF Mensal, quando houver ação de inconstitucionalidade o contribuinte deve:

--> Informar na ficha “Valor do Débito” o valor das contribuições para PIS e COFINS apurada conforme a legislação vigente;

--> No campo "Valor Suspenso do Débito" da ficha “Suspensão”, o montante do débito, parcial ou integral, cuja exigibilidade esteja suspensa por medida judicial.

>> Decisão judicial transita em julgado 

Na DCTF, apenas haverá forma específica de realizar a escrituração dos débitos das contribuições de PIS e COFINS apuradas a partir do EFD-Contribuições quando houver decisão transitada em julgado. Caso a empresa já tenha ação judicial proferida as contribuições serão escrituradas de acordo com o que for estabelecido na ação. Em outras palavras, os débitos de PIS e de COFINS serão escriturados em conformidade com a apuração do EFD-Contribuições.

- PER/DCOMP

A utilização da PER/DCOMP para a operação de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições de PIS/Pasep e COFINS,apenas ocorrerá quando se tratar de ação judicial transitada em julgado que permite o aproveitamento de crédito oriundos de valores recolhidos em períodos anteriores, em função do disposto em Lei n° 5.172/66 e Lei n° 9.430/96, ou seja, utilizará a PER/DCOMP quando se tratar de repetição de indébito, desde que a ação tenha transitado em julgado.

Embora existam meios judiciais que permitem o aproveitamento do crédito antes mesmo do trânsito em julgado, o programa da PER/DCOMP não permite essa utilização. Diante dessa situação, a empresa deverá consultar seu contador para assim realizar contato com a RFB.

- Habilitação de crédito

A Instrução Normativa RFB n° 1.717/2017 traz de forma detalhada como se dará a habilitação do crédito após trânsito em julgado. A obtenção deve ocorrer mediante processo administrativo, com apresentação dos documentos:

>> Formulário Pedido de Habilitação de Crédito Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado: Anexo V - Pedido De Habilitação De Crédito Decorrente De Decisão Judicial Transitada Em Julgado.

>> Certidão de inteiro teor do processo, expedida pela Justiça Federal.

>> Na hipótese em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial, pelo Poder Judiciário, e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou cópia da declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste.

>> Cópia do contrato social ou do estatuto da pessoa jurídica acompanhada, conforme o caso, da última alteração contratual em que houve mudança da administração ou da ata da assembleia que elegeu a diretoria.

>> Cópia dos atos correspondentes aos eventos de cisão, incorporação ou fusão, se for o caso; 

>> Na hipótese de pedido de habilitação do crédito formulado por representante legal do sujeito passivo, cópia do documento comprobatório da representação legal e do documento de identidade do representante.

>> Na hipótese de pedido de habilitação formulado por mandatário do sujeito passivo, procuração conferida por instrumento público ou particular e cópia do documento de identidade do outorgado.

A RFB poderá exigir a apresentação da cópia do inteiro teor da decisão para condicionar a homologação da compensação de crédito decorrente de decisão judicial. 

- Dedutibilidade de Despesas – LALUR e LACS

As despesas realizadas para o pagamento de tributos podem ser dedutíveis na determinação do Lucro Real em LALUR e LACS. Cabe o acompanhamento do contador nessa situação, pois essa dedutibilidade não se aplica quando se tratar de tributos com exigibilidade suspensa vinculada a:

>> Reclamações e recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo. 

>> Concessão de medida liminar em mandado de segurança.

>> Concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.

- Reflexos na Contabilidade

A contestação do débito tributário pode alterar os fluxos de movimentos contábeis triviais, ou seja, todos os fatos geradores relacionados a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS devem ser refletidos na contabilidade, para geração adequada do balancete mensal, Balanço Patrimonial, Demonstração do Resultado, entre outros documentos. Assim sendo, é necessário contar com contador experiente com o contexto, para que seja possível definir a contabilização adequada, identificando em que situação se encontra a ação judicial, bem como o período de referência que está sendo questionado e assim por diante.

- Simples Nacional

O Recurso Extraordinário (RE) 574.706 jugado pelo STF não contempla os optantes pelo Simples Nacional. Para o Simples Nacional ainda prevalece a Lei Complementar n° 123/2006.